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¿Que son las fuentes del derecho?¿Como las define Cueto Rúa?¿Cuales son las fuentes en la teoría clásica y como se clasifican?
Son el conjunto de factores que ejercen influencia
en la formulación por parte del juez con que basa su decisión. Son el criterio de
objetividad a los que acuden los órganos comunitarios para la decisión de conflictos
entre los integrantes del grupo social.
Cueto Rúa, por su parte, amplía la comprensión de la ambigüedad que el término
presenta en el derecho al señalar, en expresión que debemos retener, que la palabra
fuente, significa muchas cosas; que puede hacer alusión tanto al origen del derecho, a
la manifestación (o manifestaciones) del derecho, a la autoridad (o autoridades) desde
donde emana el derecho o como fundamento de validez de las normas jurídicas.En síntesis, para él (cueto Rua), las fuentes del derecho “son criterios de objetividad que
disponen jueces, abogados y juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes de la
vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del núcleo”,
la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
se clasifican en fuentes formales y materiales
¿Cuales son las fuentes formales?
Fuentes formales: La ley sería fuente formal, porque ella expresa conceptualmente una
imputación general elaborada por personas a quienes el grupo social ha confiado tal
tarea; y también lo sería la costumbre, porque del comportamiento repetido por los
integrantes de un determinado grupo social, se extraen por los órganos del grupo social
normas generales. En cuanto a la jurisprudencia, sólo sería fuente formal en el caso de
que el ordenamiento jurídico vigente en la respectiva comunidad, le atribuyera el
carácter de obligatoria. En cuanto a la doctrina sólo en muy raras ocasiones podría ser
considerado como fuente formal del Derecho.
(a
excepción, claro, de los casos donde el sistema legal las ha transformado en obligatorias
y, en ese caso, devienen formales, como ya se ha explicado)
¿Cuales son las fuentes materiales?
Fuentes materiales, se sostiene por la doctrina tradicional, que serán “aquellos factores
reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los legisladores los funcionarios
administrativos, etc., inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de
crear una norma jurídica”, como lo serían la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre (a
excepción, claro, de los casos donde el sistema legal las ha transformado en obligatorias
y, en ese caso, devienen formales, como ya se ha explicado)
¿Que es la teorìa de las fuentes de Alf Ross?
La teoria de las fuentes del derecho según Alf Roos se ocupa de construir una
“descripcion” comparada de todas las formas en que los diversos sistemas han
construido sus sistemas de fuentes.No solo el modo en que cada fuente “funciona” en
particular, si no tambien el “orden de prelacion” que se establece a su interior. Consiste
en “establecer e identificar los tipos generales de fuentes del derecho que, conforme la
experiencia, aparecen en todos los sistemas jurídicos modernos” (Teoría de las fuentes
del derecho). De dicha manera se podría identificar, por ejemplo, el papel dominante
que han desempeñado las distintas fuentes en la evolución histórica del derecho.
¿Que es la doctrina de las fuentes de Alf Ross?
La doctrina de las fuentes del derecho es una observación acerca de como de hecho
efectivamente los jueces de un determinado sistema, se comportan. Asi existe una
doctrina de las fuentes del derecho Argentino, una del Frances, otra del chino, etc. Esta
doctrina indica la ideología que de hecho practican los tribunales y organos de aplicación
de determinado sistema.Se trata, en suma, del estudio detallado “de la manera como proceden de hecho los
tribunales de un país para hallar las normas en las que se basan sus decisiones”
(Doctrina de las fuentes del Derecho).
En síntesis, la doctrina de las fuentes del derecho se refiere a la manera en que los
jueces, de un sistema determinado, efectivamente se comportan, siendo ella, por lo
tanto, descriptiva y no expresiva de normas. Se trata de la ideología de las fuentes del
derecho, aquella que, de hecho, anima a los tribunales.
¿Como clasifica las fuentes Alf Ross?
Dirá Alf Ross que las fuentes del derecho no son un procedimiento para la producción
de normas jurídicas, sino el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en
la formulación por parte del juez de las reglas en que basa su decisión, las denominará,
o conceptualizará como “criterios de objetividad”.
Y las denominará de este modo por entender que lo que proveen al juez o a los
decisores del sistema son, precisamente, criterios para decidir, esto es razones para la
decisión que han sido formuladas por otras personas distintas del juez y que – por
distintas razones – “objetivizan” ese criterio.
Ross asociará los grados de objetivación con el grado en que se le presenta al juez una
regla determinada o formulada, o, si se quiere, más o menos dispuesta, “Iista”, para su
aplicación.
a) Tipo de fuente completamente objetivada: Las formulaciones revestidas de
autoridad, la ley (legislación en el sentido amplio).
b) Tipo de fuente parcialmente objetivada: La costumbres y precedentes.
¿Que es la dogmatica?
Se denomina dogmática a una disciplina, siempre que considere proposiciones en sí y
por sí arbitrarias, como por encima de toda crítica y de este modo abandona el postulado
de la investigación independiente.
El surgimiento de la dogmática presupone un cierto nivel de organización del sistema:
la posibilidad concreta de tomar decisiones vinculantes acerca de cuestiones jurídicas,
es decir, la aparición de la obligatoriedad para el juez de ceñir sus fallos a una lógica
hermenéutica
La dogmática cumple con el rol de encauzar, el ir y venir de la mirada del jurista de
hechos o normas y viceversa, sujetando de alguna manera su decisión e impidiendo
que el sistema jurídico se aparte del ordenamiento jurídico contingente al cual sirve y
construir realidades jurídicas para hacerlas subsumibles. Su función es transversal, es
un control de consistencia con vistas a las decisiones de otros casos
¿Que es la fuente legislación según Cueto Rúa?
Para Cueto Rúa la fuente legislación comprende la ley en un sentido formal (norma
legal) y ley material (toda forma general). Las leyes expresan conceptualmente
relaciones imputativas, o sea, una específica conexión entre ciertos hechos, a los que
llamamos antecedentes, y ciertos comportamientos humanos que se enuncian como
debidos (consecuentes). La ley perfila una cierta conducta como debida en base a
consideraciones axiológicas.
La ley ha sido considerada tradicionalmente como la más importante de las fuentes del
Derecho.
Leyes en sentido “formal” Son aquellas que son sancionadas por una
legislatura competente mediante el procedimiento adecuado
Leyes en sentido material Serán todas aquellas normas generales en cuanto a
la materia y los sujetos comprendidos, fuere cual fuere su órgano de sanción
Será en sentido amplío: cuando es dictada por el órgano competente (órganos
autorizados por el sistema), ya sean las leyes comunes del Poder Legislativo, los
reglamentos emanados del Poder Ej
En sentido restringido: “La legislación ordinaria, esto es, la emergente del
órgano que tiene, en la distribución de funciones de los órganos del Estado, la misión
regular y permanente de legislar, al que se denomina propiamente legislador o Poder
Legislativo”.
¿Cuales son las técnicas de derogación de una ley?
Existen diferentes técnicas de derogación:
a) Abrogación: ocurre cuando una ley dispone que otra anterior cesa en su vigencia.
b) Subrogación: el legislador reemplaza una ley por otra distinta
c) Derogación: Es el acto del mismo legislador por virtud del cual se deja sin efecto una
ley
¿Que soluciones existen ante la colisión de normas?
1)"Lex posterior derogat priori"
2) “Lex specialis derogat legi generali,
3) “Lex superior derogat inferior”,
4)costumbre desuetudo:
¿Como describe Cueto Rua a la costumbre?
Para Cueto Rúa, la costumbre es un hecho social susceptible de percepción, que
consiste en la reiteración de una determinada conducta cuando los miembros de un
grupo social enfrentan las mismas circunstancias. La repetición es la conducta que
presenta un mínimo de similitud y esa similitud no se capta mediante procedimientos
lógicos ni mecanismos, sino en forma directa, de los sentidos de conducta, expresados
por determinados comportamientos y su comprensión como especies de un género
común. Las reacciones instintivas, asociadas a los modos de comprensión cultural,
producen “esas repeticiones” que dan origen a los hábitos adquiridos de modo más o
menos consciente, que por esta vía se instauran como “obligatorios” y orientan el
comportamiento, ajustándolo a las expectativas del grupo.
La
costumbre es un hecho social susceptible de percepción. Los actos de conducta se
pueden intuir. Ella requiere, además, toda una elaboración mental, en la que intervienen
la intuición de sentidos de cond
La norma consuetudinaria no es un hecho social, es una estructura ideal, es un
concepto
La norma consuetudinaria es la expresión conceptual normativa del
fenómeno humano consistente en el cumplimiento de la misma conducta en
circunstancias similares, por los integrantes de mismo núcleo o grupo social
¿Que relaciones se pueden dar entre la ley y el derecho consuetudinario?
Aftalión y Vilanova, siguiendo a Walter Heinrich proponen describir a las relaciones de
la ley con el derecho consuetudinario (o surgido de la costumbre) en alguna de estas
tres formas:
1. Delegante se da cuando por de una norma jurídica no escrita se autoriza a una
determinada instancia para crear derecho escrito, por ejemplo, indican los autores es el
caso de las constituciones consuetudinarias o el principio de efectividad, como
delegación hecha por la costumbre en el legislador originario o primer constituyente,
también sucede lo mismo con las normas consuetudinarias que forman el derecho
internacional público general.
2. Es delegado: cuando la ley se remite expresamente a la costumbre para la
solución de determinadas controversias, como, por ejemplo, la remisión que tenía el
Código Comercial a los usos mercantiles o las llamadas costumbres praeter legem.
3. Derogatorio: Cuando la ley carece de vigencia por obra de la costumbre, ya sea
porque la práctica prescinde de la ley o haya
¿Que es la jurisprudencia segun Cueto Rua?
Son todos los fallos anteriores de los jueces, es decir las decisiones jurídicas de los
tribunales. Sirve de guía, al menos en nuestro sistema, para fallos similares, y es tomada
como referencia en fallos futuros.
Dirán Aftalión y Vilanova que “el fenómeno de la jurisprudencia debe buscarse en las
decisiones de los órganos jurisdiccionales del Estado y se manifiesta como una
repetición, como una forma habitual o uniforme de pronunciarse, forma que denota la
influencia de unos fallos sobre otros y aun la presencia de un conjunto de principios y
doctrinas (comunes) contenidos en las decisiones de los tribunales. Se desprende, por
lo tanto, del conjunto de fallos precedentes, una norma o regla general vigente en los
tribunales sobre un punto determinado y, en la medida en que un tribunal llamado a
pronunciarse sobre un nuevo caso “similar” acude a dicha regla para objetivizar el
sentido jurídico del mismo, para alcanzar la objetividad de su sentencia
la jurisprudencia serían las decisione
la jurisprudencia serían las decisiones de conflictos por órganos del grupo
social exteriorizadas mediante expresiones conceptuales ya sea oral o escrita.Refirámonos, ahora a la sentencia. Las sentencias de los jueces son fuente del derecho
porque ellas inspiran a otros jueces, a los funcionarios administrativos, a los legisladores
y a los integrantes del grupo social llevándolos a actuar de una manera similar en el
futuro
si analizamos el carácter de una sentencia, veremos que la misma es una norma
de alcance individual y no es lo mismo que una ley, cuyo carácter principal es su
generalidad. Entonces, cuando se afirma que la jurisprudencia es una fuente del
Derecho se quiere señalar que la decisión rendida por un juez en un caso concreto
(sentencia) será fundamento y criterio de objetividad para otro juez que debe fallar otro
caso.
Se puede, entonces, generalizar el caso porque la decisión anterior es sometida a un
proceso de generalización y categorización por virtud del cual se elim
Jurisprudencia 2da parte
Se puede, entonces, generalizar el caso porque la decisión anterior es sometida a un
proceso de generalización y categorización por virtud del cual se eliminan del caso una
serie de notas irrelevantes y se conservan sus datos significativos. Luego de
seleccionados los hechos relevantes se los subsume en un género o categoría dotado
de extensión lógica. Así sirve de guía de decisión de casos siguientes similares, es decir,
susceptible de ser considerados también como ejemplos o especies de la misma
categoría o género.
Los hechos cuya relevancia surge del tratamiento que han recibido de parte de los
órganos jurisdiccionales delimitan el ámbito en que la sentencia operará como fuente,
con ellos queda definido el núcleo de similitud que permitirá calificar casos futuros como
siendo similares y dignos de la misma solución. Por ello, los jueces, toman la
generalidad o elasticidad que otorgan los términos de la ley y permiten más de una
solución susceptible de subsunción lógica.
¿Que soluciones hay para la jurisprudencia contradictoria?
Precisamente los denominados métodos de unificación de la jurisprudencia. Las
divergencias jurisprudenciales se suscitan y surgen cuando dos casos sustancialmente
similares son resueltos de manera opuesta por los respectivos tribunales, generalmente
de la misma jerarquía, pertenecientes a la misma jurisdicción. Ello produce confusión e
incertidumbre en la comunidad.
Para ello existen técnicas para uniformar la jurisprudencia. La primera forma es designar
órganos de jerarquía superior al que se pueda someter en última instancia el problema
que ha suscitado la divergencia.
En el common law a través del recurso de apelación la sentencia que dicta el tribunal
superior unifica el criterio, sienta un precedente y en base al principio del stare decisis
se convierte en obligatorio.
En el caso del derecho legislado, se han regulado remedios de índole procesal para
eliminar divergencias, si bien no hay un criterio generalizado en todos los sistemas
jurídicos, las técnicas más utilizadas son:
a)
a) Recurso de casación: Aquí hay un tribunal de última instancia, denominado a
veces tribunal de casación, cuya función consiste en anular las sentencias de tribunales
inferiores que no se ajustan a la doctrina que dicha corte considera aplicable al caso.
b) Recurso extraordinario: Sucede en los países de organización federal, como
el nuestro, para garantizar la supremacía constitucional o la legislación federal, por
ejemplo, en la Argentina se encuentra a cargo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y en los Estados Unidos de Norteamérica existe el procedimiento llamado “writ
of certiorari”. El pronunciamiento de la Corte Suprema solo tiene validez al caso concreto
(res judicata) no es general, pero generalmente se tiene por inaplicable en el futuro una
ley si se la declara inconstitucional
c) Fallo plenario: Mediante el fallo plenario se resuelve el problema que suscita la
existencia de diversos tribunales finales de la misma jerarquía, en la misma jurisdicción,
con competencia
jurisprudencia en el sistema common law
Los jueces deben decidir los casos recurriendo a
las sentencias dictadas por otros jueces en casos similares que, a diferencia del derecho
legislado, donde los jueces limitan la generalidad de la ley, en el caso del Common Law
la norma a la que recurre el juez para aplicar al caso no tiene generalidad, porque la
sentencia es una norma jurídica individual, que, sin embargo, contiene – lo diremos con
lenguaje del propio Ross o de Cueto Rúa – criterios de objetividad, precisamente lo que
suele denominarse como ratio decidendi, o razón de decisión, es decir el criterio que
utilizó el primer juez para decidir, lo que incluye tanto lo que designa como hechos
relevantes del caso, como las consecuencias jurídicas que le imputa. Este conjunto de
elementos, de la decisión, es denominada “holding”, y es a ese núcleo el que deberán
respetar los jueces posteriores. En cambio, no son obligatorios los comentarios o
disgresiones que haga el juez sobre temas que no hacen al problema jurídico principal,
estos son llamados obiter dicta.El juez del Common Law provee de generalidad a una norma que por definición carece
de ella, mediante el procedimiento establecido en una regla o pauta consuetudinaria
conocida como stare decisis et quieta non movere.
Dice Cueto Rúa, “la tendencia de los juristas del common law es la de limitar en lo
posible la generalidad de las categorías para circunscribir el alcance de los precedentes
a casos cuya similitud se encuentra descripta de manera más bien específica”.
Podemos resumir en los siguientes puntos el modelo anglosajón:
A. Se acude a las sentencias firmes dictadas en la misma jurisdicción por jueces de
la misma categoría o mayor jerarquía.
B. Se eligen las sentencias que guardan un mínimo de analogía o similitud.
C. Juega una real importancia la intuición jurídica del juez y del conocimiento del
ordenamiento jurídico como un todo, lo clasifica según su índole o naturaleza jurídica.
D. El juez hace un proceso empírico-dialéctico, en el cual el caso
jurisprudencia en el common law 2
a su sentido
jurídico objetivo.
E. El juez va perfilando la generalización y categorización de las sentencias
precedentes que se consideran aplicables al caso influido por las exigencias objetivas
de justicia.
F. El juez debe lograr realizar los valores vigentes en el seno del grupo social.
G. Juega un rol relevante la valoración judicial.
La tarea del juez no es arbitraria, sino que debe demostrar si “existen” precedentes
judiciales, es decir, expresado en la ya consignada “stare decisis et quieta non movere”
(que significa aceptar lo decidido en el pasado y no alterar lo ya resuelto y define de
modo muy acertado el rol del derecho como estabilizador de las expectativas).
Lo que obliga a los jueces siguientes en casos similares conforme a la regla del stare
decisis es lo concretamente resuelto por el juez, no las palabras con que haya revestido
su decisión, por eso se deben analizar cuidadosamente los hechos del caso.
En el common law se trabaja sobre líneas jurisprudenciales.
se localizan así los
elementos recurrentes y las peculiaridades de los diversos casos y la forma en que estas
gravitan en la decisión de los conflictos y mediante la compulsa de series de fallo se
procura unificar la jurisprudencia y alcanzar un alto grado de coherencia.
Ello ha llevado a generar un orden sistemático y de conceptos generales con un alto
grado de abstracción, que se ha denominado “Restatements of the law”.
como es la jurisprudencia en los sistemas de derecho legislado?
en la actualidad, se presentan esos dos sistemas:
a. El de derecho de origen judicial, por ejemplo, el existente en los EE. UU,
Inglaterra y países del Commonwealth (o Comunidad británica de naciones).
b. Derecho legislado, por ejemplo, la mayor parte de los países europeos y
latinoamericanos.
Ahora bien, la jurisprudencia en el derecho legislado cumple una función de integración
y aplicación de las leyes. Cabe recordar que, en ellos, la ley es la principal fuente del
derecho.
Dirá Cueto Rúa, que la jurisprudencia cuando se trata del derecho legislado cumple tres
funciones:
1) Suministra un contenido más específico a los conceptos generales de la norma
legislativa.
2) Define el ámbito recíproco de aplicación.
3) Adecúan la norma legislativa general a los casos concretos
¿de que se encarga la doctrina?
En una apretada síntesis de cómo actúa la doctrina en el derecho continental podemos
decir, que se encarga:
1. Estudios de problemas concretos: La forma más aparente en que la doctrina
actúa como fuente del Derecho se encuentra en el estudio de problemas jurídicos
concretos, señalando las diversas soluciones posibles, y sus respectivas ventajas y
desventajas. El jurista desempeña la útil función de encarar de una manera integral y
trayendo a colación todos los argumentos relevantes, en pro y en contra de una
determinada solución, y señalando que estima más adecuada.
2. Exposición sistemática del derecho: El jurista selecciona los principios que le
han de permitir una clasificación satisfactoria de los materiales. Con ello introduce orden
en los mismos y descubre su íntima relación, permitiendo su manejo lógico con más
sencillez. Por otro lado, orienta la búsqueda de las normas requeridas por la justa
solución de los conflictos. Requiere además la elaboración de conceptos generales
mediante los cuales se van operando progresivas síntesis de los diversos sectores de
la materia. El jurista tiene necesidad de descubrir los elementos de homogeneidad y
consistencia que se dan en toda experiencia humana. Los conceptos generales de
Derecho, se erigen en un factor metódico para la solución de conflictos. Esos conceptos
funcionan como ejes de una constelación de derechos y obligaciones.
3. Lagunas del derecho o las injusticias: La expresión “laguna de Derecho” es
equívoca. Puede ser resuelta por aplicación de la norma jurídica. Con esa expresión se
alude a una situación de injusticia. Esto ha sido puesto de manera definitiva, por la
Teoría Egológica.
Donde hay grandes jueces y juristas y abogados inspirados es muy raro oír hablar de
lagunas del Derecho. Una de las más importantes tareas de la doctrina consiste en
analizar las situaciones y los problemas sociales para los que no se encuentran
fácilmente una solución normativa satisfactoria, en procura de apoyo normativo pa
doctrina parte 2
una respuesta que contemple más adecuadamente los intereses generales de la
comunidad. Tal tarea es ejecutada mediante la interpretación creadora de los viejos
textos, sabiendo encontrar en ellos nuevas soluciones para problemas inesperados.
Una de las maneras típicas de resolver el problema que se suscita cuando no se
encuentran normas jurídicas que se refieran de manera clara a un caso litigioso, dándole
una solución axiológicamente positiva, consiste en localizar los principios generales del
ordenamiento jurídico
Críticas a la actividad judicial: Mediante el estudio crítico de los fallos dictados
por los órganos jurisdiccionales, los juristas se han constituido de hecho, en órganos de
la opinión comunitaria. Comparten habitualmente tendencias e inclinaciones, sus
anhelos y sus inquietudes. Una de las funciones más útiles que cumplen los juristas en
los grupos sociales consiste en encarar el estudio sistemático y continuo de las
decisiones de los órganos para medir su valor. Especula
Especulan sobre casos posibles,
imaginan nuevas situaciones, analizan los nuevos deberes que se imponen en sobre los
integrantes del grupo social, y dan su opinión.